La Décima Conferencia de las Partes (COP, por sus siglas en inglés) de la Convención sobre Diversidad Biológica (CDB) concluyó con aplausos en las primeras horas de la mañana del 30 de septiembre en Nagoya, Japón, a pesar de algunas dudas en torno al acuerdo internacional obtenido.
Luego de 12 días de discusiones acaloradas y a veces frustradas, los delegados acordaron un protocolo sobre acceso y distribución de beneficios (ABS, por sus siglas en inglés) para los recursos genéticos usados en las invenciones, así como acuerdos sobre financiamiento y un plan estratégico para el trabajo de la Convención.
En más de una ocasión, la conferencia que comenzó el 18 de octubre, dio la impresión de que podría caer en la misma dinámica prácticamente muerta de las negociaciones de la Ronda Doha o las de cambio climático. El resultado permanecía incierto incluso horas antes de la última reunión plenaria, pues era evidente la tensión generada sobre el Protocolo por varios elementos contenciosos en la negociación. Fue hasta que Japón, anfitrión de la cita más significativa sobre biodiversidad en los últimos años, propuso un texto de compromiso, que las posibilidades de evitar un colapso empezaron a tomar forma.
Un importante número de países en desarrollo liderados por el bloque del G-77 y China habían afirmado que no apoyarían un acuerdo sobre financiamiento y un plan estratégico por sí solos. “Brasil y otros no pueden aceptar la adopción de un plan estratégico y una estrategia de movilización de recursos financieros si ningún protocolo (ABS) se pone en marcha. No estamos mintiendo; somos claros en eso”, advirtió Brasil en una conferencia de prensa días antes.
Y se apegaron a sus palabras, pues una vez que se alcanzó un acuerdo formal sobre el protocolo ABS, un paquete de tres decisiones fue rápidamente adoptado, acompañado además de 50 documentos especializados sobre la materia. El logro ya era histórico.
Buen comienzo
Precaución, júbilo y descanso, fueron los sentimientos que despertó en la comunidad internacional el haber concretado su compromiso con los recursos genéticos con la firma del protocolo. “El Protocolo ABS solamente es el punto de partida. Si va a resultar en el régimen viable contra la biopiratería ahora depende de la implementación”, declaró un delegado.
El Grupo Africano formalmente hizo la misma petición en la reunión plenaria, insistiendo que el protocolo solamente era el comienzo hacia la aplicación del tercer objetivo de la Convención, que es el “reparto justo y equitativo que surja de la utilización de los recursos genéticos”. Otros países llamaron al protocolo “imperfecto” e “incompleto”, aunque reconocieron que era un “paso importante” y un “hito” para la biodiversidad.
“Era el impulso que teníamos que aprovechar. No estar de acuerdo no era una opción. Habría aplastado lo que habíamos logrado hasta ahora”, declaró entusiasmado un delegado.
Un instrumento ambiguo
Aunque cierto grado de ambigüedad es característico de los acuerdos internacionales, el texto del protocolo ABS ha provocado que los expertos no tengan respuestas certeras sobre exactamente qué es lo acordado en muchos asuntos críticos, incluyendo el alcance sustancial y temporal del acuerdo, abriendo paso a diferentes interpretaciones que podrían entrar en conflicto.
Mientras se estaba finalizando el texto, algunas disposiciones en disputa simplemente fueron omitidas. Otros desacuerdos fueron resueltos remplazando las cláusulas con declaraciones generales que abren la puerta a la interpretación.
Algunos ejemplos de la ambigüedad se refieren a la inclusión o exclusión de los “derivados”, el ámbito temporal de aplicación del protocolo, la regulación del conocimiento tradicional público y el mecanismo de cumplimiento.
Según expertos, alrededor del 90% de toda la biopiratería se relaciona con los derivados, “compuestos bioquímicos naturales que resultan de la expresión genética del metabolismo de los recursos biológicos o genéticos”, en lugar de los recursos genéticos que pueden reproducirse. La inclusión de los derivados fue entonces una demanda importante por un gran número de países en desarrollo.
El tratamiento de los derivados en el Protocolo ABS está lejos de ser completamente claro. El artículo 2 del acuerdo, que se refiere a términos usados en el texto, incluye las definiciones expansivas de “derivados” y “utilización de recursos genéticos”. Por un lado, el artículo 3, que determina el ámbito de aplicación del acuerdo, no hace mención explícita a los derivados. En su lugar, se refiere a los “recursos genéticos dentro del ámbito de aplicación del artículo 15 de la Convención” y a los “beneficios que surjan de la utilización de dichos recursos”. No obstante, la interrogante sobre si el artículo 15 de la CDB cubre o no los derivados es el tema de discusión entre países desarrollados y en desarrollo.
Por otro lado, la frase sobre “los beneficios que surgen de la utilización de los recursos genéticos” puede ser interpretada para abarcar también los derivados. El término “utilización” también es mencionado en el artículo 4, que comprende el trato justo y equitativo.
Tampoco está definido el estatus de los recursos genéticos que ya han sido sustraídos de sus lugares de origen antes de la entrada en vigor del Protocolo ABS. Algunas Partes de la CDB temieron que sean bastantes los casos que puedan permanecer fuera de la protección del Protocolo sin aplicación retroactiva alguna.
El artículo 3 finalmente acordado permaneció parco sobre el ámbito temporal del Protocolo ABS, y por lo tanto ha eludido una decisión concreta sobre este asunto. El texto de compromiso de Japón introduce una nueva disposición, el artículo 7bis, que solicita a las partes “considerar un mecanismo multilateral global de distribución de beneficios” para abordar las “situaciones transfronterizas” y las “situaciones para las cuales no es posible otorgar u obtener el consentimiento informado previo”. Esto en teoría se aplica al uso de recursos genéticos obtenidos ‘ex situ’ (fuera de su lugar de origen), o en una manera en que no se cumpla con la CDB. Lo haría, no obstante, dependiendo de las negociaciones futuras. Las reglas de derecho internacional público delimitadas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados prohíben los efectos retroactivos a menos que las partes de un tratado así lo acuerden. No obstante, permite que nuevos acuerdos sean aplicables cierto tipo de situaciones preexistentes, como sucede en el artículo 70 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), lo que potencialmente podría cubrir situaciones en las cuales los recursos hubieran sido usados cuando el tratado entró en vigor.
Patentes y requisito de divulgación
Otras disposiciones también vagas dejan mucho que hacer a los procesos domésticos. Esto es particularmente cierto en el caso de los mecanismos de cumplimiento. Por muchos años, muchos gobiernos y expertos demandaron el requisito de divulgación en las solicitudes de patente, lo que les obligaba a revelar el uso de cualquier conocimiento tradicional o recursos genéticos usados en sus invenciones. Algunos países incluyendo naciones desarrolladas, apoyan incluso un requisito similar en las negociaciones de la Ronda Doha.
La exigencia del requisito de revelación, así como otros asuntos referentes a cumplimiento, ahora son cubiertos por la obligación de “tomar las medidas apropiadas, efectivas y proporcionadas para tratar situaciones de incumplimiento” y “establecer uno o más puntos de revisión efectivos con funciones relevantes para la utilización de recursos genéticos” que “colectarán o recibirán como información apropiada y relevante”. No obstante, está en manos de las autoridades nacionales decidir aquello que es “apropiado, efectivo y proporcionado”. Por lo tanto, el régimen internacional por sí solo no proporcionará certidumbre legal; su éxito dependerá de los esfuerzos nacionales de implementación.
Organismos internacionales y otras prácticas
Un lenguaje similar permeó en el compromiso sobre cómo lidiar con situaciones de emergencia que amenacen la salud humana, animal o de las plantas. El nuevo lenguaje determina que las “partes pueden tomar en consideración la necesidad de un acceso expedito a los recursos genéticos, así como una distribución justa y equitativa de beneficios, incluyendo el acceso a tratamientos asequibles para aquellos que lo requieran, especialmente en los países en desarrollo”. Esta norma estaría dirigida a las actuales negociaciones en la Organización Mundial de la Salud, donde los gobiernos debaten sobre si los países están obligados a compartir material genético referente a patógenos humanos, como la gripe aviar y si deben esperar beneficios por esas prácticas
También es ambigua la relación entre el nuevo Protocolo sobre ABS y las discusiones sobre conocimiento tradicional en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). En seguimiento a una solicitud expresa de la Unión Europea, la decisión de la COP de adoptar el Protocolo sobre ABS alude a un proceso de revisión “a la luz de los desarrollos en otras organizaciones internacionales, inter alia, OMPI”, según el artículo 25. El Protocolo también se refiere a los “trabajos y prácticas en curso” que podrían ser usadas para alegar que la regulación del conocimiento tradicional públicamente disponible debe ser tratada en la OMPI. Nuevamente, el silencio acordado sobre la facilitación de la relación específica entre el Protocolo ABS y la OMPI generó cierta incertidumbre que podría traducirse en que algunos aspectos del Protocolo mismo estén sujetos a procedimientos ajenos a la CDB.
Excepciones
A diferencia del lenguaje utilizado en el borrador de negociaciones, ahora se han omitido completamente las excepciones. Este fue uno de los componentes de la negociación más simplificados, pero que dejó muchas preguntas en el aire, abriendo también paso al uso del derecho internacional público para resolverlas.
En el caso de las excepciones geográficas, debido a que los miembros no tienen jurisdicción sobre ciertas áreas, incluyendo la zona del Océano Antártico y alta mar, se puede suponer que esas zonas están excluidas. Sin embargo, dado que existe una excepción explícita, la carga de la prueba no recae sobre el usuario.
En cuanto a la excepción de los recursos genéticos humanos, se estableció una solución un poco más complicada, aunque ésta no se menciona en el propio acuerdo. Fue en la decisión de adopción donde los miembros decidieron que los recursos genéticos humanos debían ser excluidos.
Respecto a los patógenos humanos, el artículo 6 b) establece algunas reglas, por lo que en principio están cubiertos. El artículo 6 incluye normas especiales para dichos recursos en momentos de emergencia, por lo que en esos casos no estarán cubiertos por disposiciones sustanciales, sino por un mecanismo especial. Esto supone que en situaciones que no sean de emergencia, los patógenos humanos tratados deberán ser tratados como cualquier otro recurso. Esta especificación es relevante ya que el artículo 6 permite una mayor flexibilidad en el acceso y distribución de beneficios.
En relación a la excepción de productos básicos, esta también se suprimió del artículo 3 (ámbito de aplicación). Sin embargo, la definición de “utilización de recursos genéticos” que califica el ámbito de aplicación, excluye claramente los recursos utilizados como materias primas, cumpliendo las demandas de los países desarrollados. A cambio, y con el mismo lenguaje del acuerdo, es decir, la definición de “utilización”, los países en desarrollo parecen haber conseguido su objetivo en cuanto a los “derivados”, aunque con cierta ambigüedad.
Por último, para los recursos agrícolas, la ambigüedad creativa ha resuelto el problema. El acuerdo ahora claramente establece que otros mecanismos ABS existentes que no sean contrarios a los objetivos del Protocolo deberán permanecer vigentes. Este es el caso del Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación (el único otro mecanismo ABS). Sin embargo, no excluye la jurisdicción sobre tales recursos, ni tampoco dice nada sobre el anexo de dicho tratado, o su restricción a determinadas aplicaciones. Lo más probable, sin embargo, es que los recursos estén cubiertos si no se encuentran dentro de la autoridad del tratado referido.
¿Y el futuro?
A pesar de las vicisitudes y el halo de preguntas en torno a los resultados de esta conferencia, poner las diferencias en papel fue la única manera en que los gobiernos obtuvieron un compromiso sobre el Protocolo ABS. Los observadores han comentado que esto hubiera cambiado en los años por venir, pues las discrepancias se antojaban simplemente muy agudas en varios puntos clave. En ese sentido, afirman que, a pesar de sus limitantes, el Protocolo ABS es un excelente paso siempre que las autoridades nacionales tengan en mente que mucho dependerá de ellas y de la implementación que efectúen a escala doméstica, así como también en los futuros procesos de revisión y en las siguientes citas de negociación. Puesto que los Estados Unidos no son parte de la CDB, la importancia que le impriman al Protocolo ciertas instituciones como la OMC, podría reafianzar la efectividad de varias de sus disposiciones.
El representante colombiano en la COP, Fernando Casas, declaró a los medios que a pesar de que rondaba el fantasma del fracaso de la cumbre de Copenhague, ninguna de las partes o negociadores quería fallar otra vez,pues había disposición hacia el acuerdo alcanzado. Sin embargo, a su juicio, fue el hecho de tener como anfitrión de la Cumbre a Japón, un país influyente y ejecutor de importantes desarrollos biotecnológicos, lo que permitió alcanzar un Protocolo ABS. Nada habría sido igual si la sede hubiera estado en un país de América Latina o África, concluyó el experto[1].
Otra percepción tiene Guy Kastler, de la organización no gubernamental La Vía Campesina, que agrupa varias organizaciones de agricultores y productores de 69 países. Para él, “en Nagoya se vio claramente que el consentimiento previo de las comunidades ante los acuerdos de acceso y participación en los beneficios (ABS) no funcionará porque los tenedores de las patentes rechazan divulgar las fuentes de sus “invenciones”. A las poblaciones locales les resulta imposible reclamar cualesquiera beneficios por las plantas y los conocimientos que han cultivado durante siglos. Está claro que se precisan otros mecanismos”[2].
Práctico o no, el papel de los organismos estatales para hacer frente a la “biopiratería” será importante. Brasil, uno de los países que estuvo más interesado en la adopción del Protocolo ABS, recientemente impuso una multa por US$ 12,3 millones a la fabricante brasileña de cosméticos Natura porque a juicio de las autoridades brasileñas la compañía tuvo acceso a recursos de la biodiversidad sin la autorización apropiada. La empresa, por su parte, ha manifestado que todo el problema es una cuestión de malinterpretación de la legislación, y por lo tanto apelará la decisión[3].
Con pros y contras propios de un proceso de negociación multilateral, el consenso logrado después de 10 años de intentos para establecer el Protocolo sobre acceso a recursos genéticos, es un paso adelante en la tan ardua tarea de conservación de la biodiversidad y uso sustentable de los recursos naturales.
En materia ambiental y de biodiversidad, queda pendiente en la agenda la necesidad de desarrollar acuerdos en otras áreas prioritarias, como es el caso del mecanismo REDD+ (Reducción de Emisiones de la Deforestación y Degradación), en instancias como idealmente lo sería la 16 Conferencia de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático (COP 16) a celebrarse en Cancún, del 29 de noviembre al 10 de diciembre del presente año.
El Protocolo ABS estará abierto para su firma del 2 de febrero de 2011 al 1 de febrero de 2012, y surtirá efectos 90 días después de que la quinceava Parte lo haya ratificado. La primera reunión del comité intergubernamental del Protocolo está programada para junio de 2011.
[1] El colombiano Fernando Casas cocinó los avances en Nagoya (2010, 16 de noviembre). El Tiempo. http://www.eltiempo.com/vida-de-hoy/ecologia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-8377020.html
[2] El CBD no paró la comercialización de la bioversidad (2010, 15 de noviembre). La Vía Campesina. http://viacampesina.org/sp/index.php?option=com_content&view=article&id=1086:el-cbd-no-paro-la-comercializacion-de-la-biodiversidad&catid=22:biodiversidad-y-recursos-gencos&Itemid=37
[3] Brasil: Multa por US$ 12,3 millones a Natura por Biopiratería. Ansa Latina. http://www.ansa.it/ansalatina/notizie/notiziari/brasil/20101113121635175894.html
Fuente: Revista Puentes
